Geregeld verschijnt er een belastingadvies blog over een actueel fiscaal onderwerp. Dit blog is bedoeld om u te informeren over voor u interessante ontwikkelingen op het gebied van belastingen. Het kan gaan om nieuwe jurisprudentie of hoe een nieuwe regeling in de praktijk uitwerkt.
Als u na het lezen van een blog vragen heeft, schroom niet om die te stellen!
In de praktijk levert de gebruikelijk loonregeling geregeld problemen op als een besloten vennootschap onvoldoende omzet genereert om de kosten te kunnen dekken en het loon van de dga te voldoen. De Belastingdienst wil het loon conform de hiervoor genoemde regels bepalen. Wat er toe leidt dat de bv in liquiditeitsproblemen komt. In een recente uitspraak heeft de rechter het standpunt van de Belastingdienst over de hoogte van het gebruikelijk loon niet willen volgen.
Op 4 maart 2019 is de internetconsultatie gestart voor het wetsontwerp excessief lenen bij de eigen bv. Per 1 januari 2022 treedt de nieuwe wet in werking. Deze wet zal leningen aan dga’s (directeur grootaandeelhouders) van de eigen bv in de belastingheffing betrekken. Hierna zal ik nader toelichten waarom het wetsvoorstel in mijn ogen slecht doordacht is en onevenwichtig uitpakt voor dga’s.
Hoe ziet het wetsvoorstel er precies uit?
Voor zover de dga en zijn partner meer hebben geleend van de eigen bv dan € 500.000, wordt het exces in box 2 belast als fictief regulier voordeel. Als de bv van de dga geld heeft uitgeleend aan (groot)ouders of (klein)kinderen, tellen die leningen mee. Leningen gebruikt om de eigen woning te financieren zijn uitgezonderd, deze tellen niet mee. Over het fictieve voordeel is 26,9% inkomstenbelasting in box 2 verschuldigd in 2022. Na het belasten van het fictieve voordeel is de dga niet verlost van de schuld, de aflossings- en rentebetalingsverplichting blijven bestaan.
Geen onderscheid tussen zakelijke en onzakelijke schulden
1. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen schulden onder zakelijke voorwaarden aangegaan dan wel schulden onder onzakelijke voorwaarden aangegaan. Of er al dan niet zicht is op terugbetaling van de geldlening doet niet ter zake.
2. Als er met voldoende zekerheid is geleend, zal afgerekend moeten worden. Denk bijvoorbeeld aan de in de praktijk veel voorkomende situatie dat de dga in privé een vastgoedportefeuille heeft opgebouwd met een waarde van € 10 miljoen, waarbij de bv € 6 miljoen heeft gefinancierd. In dat geval moet er over € 5,5 miljoen worden afgerekend. Terwijl de liquiditeiten om af te rekenen mogelijk helemaal niet beschikbaar zijn en de bv over voldoende zekerheden beschikt om terug betaald te worden.
Dubbele belastingheffing bij dga’s als gevolg van het wetsvoorstel
3. Het wetsvoorstel leidt tot dubbele belastingheffing bij dga’s. Als er over het exces van de schuld belasting is betaald, mag in een later jaar rekening gehouden worden met de eerdere fictieve heffing. Dit om te voorkomen dat er over hetzelfde deel van het exces van de schuld nogmaals inkomstenbelasting wordt geheven. Op het moment dat de vordering op de dga wordt uitgekeerd ten titel van dividend dan wel wordt prijsgegeven, geldt er geen aftrek ter voorkoming van dubbele belastingheffing, voor zover er eerder al een fictieve heffing heeft plaatsgevonden. In dat geval wordt er dubbel geheven, eerst is er 26,9% geheven over het fictieve inkomen. Later wordt er nogmaals 26,9% geheven over de uitdeling. Totaal is de heffing dan 53,8%.
4. In de afgelopen jaren hebben veel particulieren hun box 3 vermogen als kapitaalstorting ingebracht in de bv en vervolgens terug geleend. Over deze lening moet afgerekend worden voor zover deze de € 500.000 overstijgt terwijl er helemaal geen overwaarde op de aandelen van de bv is, waarop een inkomstenbelastingclaim rust.
Lenen aan familieleden leidt tot fiscaal afrekenen
5. Aandeelhouders met een belang vanaf 5% kunnen met de fictieve heffing worden geconfronteerd in het geval er is geleend aan henzelf dan wel aan familieleden ((groot)ouders en (klein)kinderen). Een minderheidsaandeelhouder zal vaak geen mogelijkheid hebben om een dividenduitkering af te dwingen, dan wel het beleid met betrekking tot het verstrekken van geldleningen kunnen beïnvloeden. Het lenen door de bv aan familieleden in de rechte lijn, kan wel tot belastingheffing bij de dga leiden.
6. In reguliere bedrijfsoverdrachtssituaties blijft de bedrijfsopvolger in privé de koopsom verschuldigd aan de holding van vader of moeder voor de koop van de aandelen in de werkmaatschappij. Dat leidt tot verplicht afrekenen voor zover de schuld hoger is dan € 500.000. In de memorie van toelichting is dit zelfs in een voorbeeld uitgewerkt, dit kan toch niet de bedoeling zijn van het wetsvoorstel.
7. De bv wordt beperkt in de mogelijkheden om overtollige liquide middelen te beleggen, als er niet meer uitgeleend mag worden dan in totaal € 500.000 aan de dga en zijn familieleden.
8. Tot slot is in de toelichting op het wetsvoorstel geschreven dat voor leningen tot € 500.000 nog steeds getoetst moet worden of die lening niet onder zodanige voorwaarden is aangegaan, dat er feitelijk een uitdeling aan de aandeelhouder heeft plaatsgevonden. Ook met dit wetsvoorstel is de discussie of de dga in staat is om de geldlening af te lossen niet geëindigd.
Wilt u meer weten over voorgaande dan helpen wij u graag. Daarvoor kunt u contact opnemen met Ewoud de Ruiter - fiscalist: 030 - 687 0 383
Op 4 maart 2019 is de internetconsultatie gestart voor het wetsontwerp excessief lenen bij de eigen bv. Per 1 januari 2022 treedt de nieuwe wet in werking, die leningen van dga’s (directeur grootaandeelhouders) van de eigen bv in de belastingheffing gaat betrekken, voor zover de schuld de grens van € 500.000 overschrijdt. Er wordt een uitzondering gemaakt voor de eigen woning, die is gefinancierd vanuit de bv van de dga.
Hoe ziet het wetsvoorstel er precies uit?
De grens van € 500.000 ziet op leningen aangegaan door de dga en zijn partner, ook als die geen aandelen bezit. Totaal blijft er maximaal € 500.000 buiten de heffing. Ook voor zogenaamde verbonden personen is de regeling van toepassing. Als de bv van vader geld heeft uitgeleend aan kinderen of kleinkinderen, tellen die leningen mee. Voor zover de grens van € 500.000 wordt overschreden moet vader een dividenduitkering in aanmerking nemen. De verbonden persoon hoeft dus geen aanmerkelijk belang te hebben in de bv die het geld heeft uitgeleend. Heeft de verbonden persoon zelf een aanmerkelijk belang, dan geldt regeling van het exces van € 500.000. Voor zover zij dan zelf meer dan € 500.000 hebben geleend, worden ze met belastingheffing geconfronteerd.
Geen onderscheid tussen zakelijke en onzakelijke schulden
Het wetsvoorstel maakt bij de schulden geen onderscheid tussen schulden onder zakelijke voorwaarden aangegaan dan wel schulden onder onzakelijke voorwaarden aangegaan. Het verstrekken van (voldoende) zekerheden, leidt er niet toe dat afgezien hoeft te worden van afrekenen.
Garantstellingen door de bv of het doorlenen van geld vallen ook onder de regeling. Denk bijvoorbeeld aan een lening door de bank verstrekt aan de dga, waarbij de bv garant staat voor die geldlening. Als de garantstelling enkel leidt tot een lagere te betalen rente, valt die garantstelling niet onder de maatregel. De dga kan dan ook zelfstandig de lening bij de bank aangaan. Ook als de broer van de dga geld leent van de bv van dga en het geld vervolgens aan de dga leent, is deze regeling van toepassing.
Als een dga van meerdere bv’s leent, worden al die schulden bij elkaar opgeteld. Er wordt vanaf de natuurlijk persoon gekeken.
Eigenwoningschulden zijn uitgezonderd
Een schuld die als eigenwoningschuld voor de eigenwoningregeling van box 1 kwalificeert en waarvoor een recht van hypotheek als bedoeld in boek 3, titel 9, BW is gegeven, is uitgezonderd. Voor een per 31 december 2021 bestaande eigenwoningschuld geldt de voorwaarde van het verstrekken van een recht van hypotheek niet.
Zodra de rente op de eigenwoningschuld niet meer aftrekbaar is (na 30 jaar), verliest de schuld de status van de eigenwoningschuld en blijft die niet meer buiten aanmerking voor de maatregel.
Hoe het fictieve reguliere voordeel te bepalen?
Voor zover de schuld aan de bv de grens van € 500.000 overschrijdt, komt op die hogere schuld eerst de eerdere fictieve reguliere voordelen in mindering (het deel van de geldlening dat al eens in de belastingheffing is betrokken). Zo wordt voorkomen dat het hetzelfde bovenmatige deel van de lening jaarlijks opnieuw in de belastingheffing wordt betrokken. De inwerkingtreding is 1 januari 2022, met als peildatum 31 december 2022 voor de hoogte van de schuld. Het exces zal dan tegen 26,9% (box 2 tarief 2022) in de belastingheffing worden betrokken. Natuurlijk is het mogelijk om de schuldpositie in de jaren daarvoor af te bouwen, daarbij gebruik makend van de lagere box 2 tarieven tot 2022.
Om te voorkomen dat bovenmatige schulden dubbel in de heffing worden betrokken op het moment dat er meerdere ab-houders zijn is geregeld dat het bovenmatige deel tussen de verschillende ab-houders verdeeld kan worden. Stel opa en vader zijn ieder ab-houder in een bv die een lening van € 700.000 heeft verstrekt aan (klein)zoon. Om te voorkomen dat opa en vader ieder over € 200.000 moeten afrekenen, is geregeld dat zij de € 200.000 onderling mogen verdelen.
Ook na fictieve voordeel blijven alle verplichtingen uit hoofde geldlening bestaan
In de inleiding op het wetsvoorstel wordt geschreven dat deze maatregel enkel gevolgen heeft voor de bepaling van het inkomen uit aanmerkelijk belang. Dat betekent dat met het genieten van het fictieve voordeel in box 2, de schuld en de daarmee samenhangende aflossingsverplichting en de verplichting tot het betalen van rente niet is verdwenen. De vordering blijft op de balans van de bv staan en over de rente moet de bv vennootschapsbelasting betalen. Er geldt dus geen verplichting om dividendbelasting in te houden en af te dragen.
Of de bv gezien haar vermogenspositie in staat is om het dividend uit te keren, dan wel door de uitkeringstest komt, is niet relevant, nu het alleen om een fictieve uitkering in box 2 gaat. In het wetsvoorstel wordt dit verdedigt om zo de uitvoeringslast voor de belastingplichtigen als de Belastingdienst zo laag mogelijk te houden. Op deze manier gaat men wel voorbij aan de vraag of de schuldverhouding nog wel bestaat of feitelijk al eerder als dividend is uitgekeerd. Ook het civielrechtelijk niet kunnen afwikkelen van de schuldverhouding, omdat er geen aflossingscapaciteit is, dan wel het niet mogelijk is om dividend uit te keren speelt geen rol. De vraag is of dit in de praktijk ook zo zal uitwerken nu er fiscaal is afgerkend over een schuld die civielrechtelijk blijft bestaan met alle verplichtingen van dien zoals het betalen van aflossing en rente.
Maatregel om dubbele heffing op fictieve voordeel te voorkomen
In het wetsvoorstel is een maatregel opgenomen om dubbele belastingheffing te voorkomen op het moment dat de aandelen in de bv worden verkocht en er eerder is afgerekend over het fictieve voordeel wegens een excessieve schuld. Om te voorkomen dat er bij een verkoop van de aandelen in de bv waar met een fictief voordeel rekening is gehouden nog eens moet worden afgerekend, mag dit fictieve voordeel in mindering worden gebracht op de verkoopopbrengst. Over wat dan resteert moet worden afgerekend. De aftrek van het fictieve voordeel kan er niet toe leiden dat er een verlies uit aanmerkelijk belang ontstaat.
Of die bepaling altijd voldoende is betwijfel ik. Als de aandelen niet verkocht worden, maar geschonken worden of vererven en er geen vervreemdingsvoordeel wordt geconstateerd, heeft de dga niets aan de voorkomingsmaatregel van dubbele belastingheffing. Zou de schuld op een later moment alsnog via een dividenduitkering worden afgewikkeld dan wel worden afgelost uit privémiddelen, blijft de dga zitten met de over de fictieve verkrijging betaalde inkomstenbelasting. Daarom denk ik dat het verstandig is om de schuld zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk voor 31 december 2022 af te wikkelen. Gezien de gebudgetteerde inkomsten voor 2019 van € 1,35 miljard uit deze maatregel is dit ook wat de Staatssecretaris van Financiën verwacht.
Situatie van reguliere bedrijfsopvolging ook geraakt
Uit de voorbeelden bij het wetsvoorstel blijkt dat ook reguliere situaties van bedrijfsopvolging door deze maatregel worden getroffen. Eén van de voorbeelden gaat over een vader met een holding en een werkmaatschappij. Die werkmaatschappij wordt door zijn dochter gekocht, waarbij de koopsom (€ 700.000) aan de holding verschuldigd wordt gebleven. Voor het verschil tussen € 700.000 en € 500.000, zijnde € 200.000 moet in box 2 worden afgerekend.
Conclusie
Deze voorgestelde maatregel zal voor een grote groep dga’s aanzienlijke gevolgen hebben. Om de belastingheffing over het fictieve voordeel te voorkomen zullen veel dga’s al voor 31 december 2022 tot dividenduitkering of aflossing overgaan om de schuld onder de grens van € 500.000 te brengen. In sommige gevallen is het wellicht mogelijk om de schuld en het daarmee samenhangende vermogensbestanddeel, bijvoorbeeld als er beleggingen zijn gefinancierd over te dragen aan de bv. Wat in de regeling geen aandacht heeft gekregen is de financiering van door de kinderen gedreven ib-ondernemingen. Daar kan men onverhoopt tegen forse belastingheffing aanlopen waarbij het zeer goed mogelijk om reguliere bedrijfsopvolgingssituaties zal gaan. De financiering van de werkmaatschappij van het/de kind(eren), lijkt nog wel mogelijk.
De Staatssecretaris van Financiën Snel heeft weer Kamervragen beantwoord over het anonimiseren van vermogen via het oprichten van een open commanditaire vennootschap (cv). Zo antwoordt Snel dat de open cv om vermogen te anonimiseren een methode blijft om de privacy van vermogenden en hun familie te beschermen. Daar ben ik het helemaal mee eens. Wat zijn de belangrijkste conclusies die er uit de Kamervragen getrokken kunnen worden?
Stappen anonimiseren van vermogen met een cv
Het anonimiseren van vermogen voor de buitenwereld gebeurt via de volgende stappen:
Het gaat hier om de beantwoorden van door het Kamerlid Leijten van de SP gestelde vragen. Veel van de vragen lijken een herhaling van al eerder gestelde vragen. Ze geven hooguit verdieping ten aanzien van wat al bekend was. Op onderdelen nemen ze eventuele onzekerheid weg over het gebruik van de cv om vermogen te anonimiseren.
Belastingdienst toets de cv marginaal, maar beoordeelt wel of sprake is van een open cv
Staatssecretaris Snel geeft aan dat de Belastingdienst marginaal toets of er in civielrechtelijke zin sprake is van een cv. Hij schrijft dat er sprake is van een cv als vennoten zich verbinden om iets in gemeenschap in het economische verkeer te brengen, met het oogmerk om het behaalde voordeel met elkaar te delen. Daar zal in de regel snel aan voldaan zijn, wordt opgemerkt. De Belastingdienst toetst op basis van de jurisprudentie of er sprake is van een open dan wel gesloten cv. Dat laatste is een wezenlijke toets. Omdat enkel in het geval van een open cv er vermogen door de besloten vennootschap kan worden uitgekeerd als dividend, zonder dat dit tot inkomstenbelastingheffing leidt bij de inbrenger/de dga.
In de Kamervragen wordt vervolgens ingegaan op het verschil tussen het kwalificeren als een bedrijf op grond van het Wetboek van Koophandel en op grond van in de inkomsten- of vennootschapsbelasting. Voor de fiscale behandeling van de open cv is dit verschil niet relevant.
Eerder bestond er onduidelijkheid of het overtreden van het beheersverbod door de stille vennoot ertoe leidt dat de cv wordt ontbonden. De Staatssecretaris bevestigt dat dit niet het geval is. Wel zal de vennoot die het beheersverbod overtreedt als beherend vennoot worden behandeld. Hij wordt ondernemer in box 1 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001.
Belastingdienst pleegt geen vooroverleg over gebruik cv voor anonimiseren van vermogen
De Belastingdienst wenst geen vooroverleg te plegen over het gebruik van een cv om vermogen te anonimiseren. Wel is het mogelijk om de Belastingdienst te vragen om te bevestigen dat met het opzetten van de structuur geen sprake is van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Als de Belastingdienst dat bevestigt, is er zekerheid dat de gekozen opzet is goedgekeurd door de Belastingdienst. Bij dit verzoek zal de Belastingdienst beoordelen of er sprake is van een open cv, wat van belang is om het vermogen te kunnen anonimiseren, zonder dat het tot inkomstenbelastingheffing leidt.
In de Kamervragen ging het onder andere om de rol van de directeur-grootaandeelhouder als bestuurder bij de cv. In hoeverre kan de dga beheersdaden verrichten en wat zijn de (fiscale) gevolgen als hij beheersdaden verricht. Bij het opzetten van de cv-structuur, geef ik in overweging om een onafhankelijke derde, niet zijnde de directeur-grootaandeelhouder tot bestuurder te benoemen van de stichting die als beherend vennoot optreedt. In dat geval zal er geen discussie kunnen ontstaan over de positie van de dga. Gezien de financiële belangen is dat wel zo raadzaam.
Wilt u meer weten over het anonimiseren van uw vermogen, wij helpen u graag. Bel met Ewoud de Ruiter - fiscalist: 030 - 687 0 383
Afgelopen dinsdag is het Belastingplan 2019 door het kabinet gepresenteerd. Misschien wel het interessantste nieuws voor de directeur-grootaandeelhouder (dga) bevond zich in de aanbiedingsbrief bij het Belastingplan 2019. Daarin is aangekondigd dat het laten oplopen van de schuldverhoudingen van de dga bij de eigen bv ontmoedigt gaat worden. Schuldvorderingen boven de € 500.000 zullen als inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) belast worden. Wat betekent dat nu voor de praktijk?
Hoe werkt de maatregel uit?
De bedoeling is om deze maatregel per 2022 in werking te laten treden. Voor zover de schuldvordering hoger is dan €500.000, zal dat deel in box 2 belast zijn. Voor bestaande eigenwoningschulden van de bv wordt een overgangsmaatregel getroffen. Op dit moment is nog niet bekend hoe de maatregel er precies uit komt te zien. Het wetsvoorstel wordt in het voorjaar van 2019 gepubliceerd. Met deze aankondiging krijgt de dga tot het jaar 2022 de tijd om na te denken over wat te doen met de schuldvordering van de bv? Vooruitlopend op het wetsvoorstel kan ervoor gekozen worden om het overschot van de schuld uit te keren als dividend tegen het box 2 tarief van 2019. Vanaf het jaar 2020 wordt het box 2 tarief 26,25%, om in 2021 verder verhoogd te worden naar 26,9%. Met de stijgende box 2 heffing lijkt uitkeren in 2019 interessant.
Wat kunt u doen om belastingheffing te voorkomen?
De opbrengst van deze maatregel is eenmalig begroot op € 1,8 mrd in 2019. Daarna structureel op € 50 miljoen per jaar. Ik ben benieuwd of de begrote opbrengst gehaald gaan worden. Dga’s die de mogelijkheid hebben, zullen hun schulden aflossen dan wel herfinancieren bij de bank. Ook zal er een groep dga’s zijn, die de verschuldigde inkomstenbelasting niet kunnen voldoen. Voor deze groep zal de discussie mogelijk oplaaien over de vraag wanneer de dividenduitkering heeft plaatsgevonden nu ze de inkomstenbelasting niet kunnen betalen. In 2022, het jaar van de wetswijziging of feitelijk al in een eerder jaar? In dat laatste geval blijft het de vraag in hoeverre de Belastingdienst dan nog kan navorderen.
Waarom wordt de maatregel ingevoerd?
De maatregel is mogelijk een tegenreactie, op de discussie met de Belastingdienst die nu al geregeld gevoerd wordt over rekening-courantstanden van dga’s. Die zijn dan zodanig opgelopen dat de dga niet meer in staat is om af te lossen. Dan kiest men ervoor het standpunt in te nemen dat het verlies dat de bv hierop leidt, in het verleden een dividenduitkering is geweest, waarvan de navorderingstermijn is verstreken.
Alhoewel we nog niet weten hoe de regeling er precies komt uit te zien, geldt dat een gewaarschuwd mens voor twee telt. Het is van belang om tijdig actie te ondernemen. Hopelijk toont de regering zich hier een betrouwbare partij en wordt er straks geen wetgeving gepubliceerd, die toch eerder ingaat dan het jaar 2022 om anticiperend gedrag van de dga’s op de aangekondigde wetgeving tegen te gaan.
Conclusie
We kunnen concluderen dat er interessante tijden aanbreken. Niet alleen voor de belastingplichtige die zijn of haar rekening-courantstand met de bv niet verder mag laten oplopen dan € 500.000. Maar ook voor de adviseur die zijn cliënt hierop moet wijzen en bij het indienen van de aangifte inkomstenbelasting mogelijk standpunten moet innemen waar zijn cliënt het niet mee eens zal zijn.
Per 1 januari 2018 is het huwelijksvermogensrecht gewijzigd. Iedereen die na 31 december 2017 in het huwelijk treedt, krijgt daarmee te maken. In sommige gevallen krijgen voor 1 januari 2018 gehuwden er ook mee te maken. Hierna behandel ik een aantal belangrijke wijzigingen en aandachtspunten. Waar moet een ondernemer en de directeur-grootaandeelhouder (DGA) nu rekening mee houden en wanneer is er actie gewenst? De nieuwe regels zijn ook van toepassing op het geregistreerd partnerschap.
Geen algehele gemeenschap van goederen na het sluiten van het huwelijk
Op grond van het oude huwelijksvermogensrecht ontstond er bij het sluiten van het huwelijk een algehele gemeenschap van goederen, als er geen huwelijkse voorwaarden waren opgemaakt. Alleen goederen die onder een zogenaamde uitsluitingsclausule waren verkregen bleven als privévermogen buiten de huwelijksgoederengemeenschap. Onder het nieuwe huwelijksvermogensrecht blijven de bezittingen van voor het sluiten van het huwelijk privé bezittingen, deze maken geen deel uit van de huwelijksgoederengemeenschap. Ook schenkingen en erfenissen verkregen gedurende het huwelijk blijven privévermogen en hoeven bij een eventuele scheiding niet gedeeld te worden. Alles wat gedurende het huwelijk verkregen wordt, zijn wel gezamenlijke bezittingen en moeten bij een echtscheiding verdeeld worden. Bezittingen die men voor het huwelijk al in gezamenlijk eigendom had, maken na het sluiten van het huwelijk deel uit van de gezamenlijke huwelijksgoederengemeenschap. Na het sluiten van het huwelijk bezit ieder 50% van het goed. Als de gezamenlijke woning in de voorhuwelijkse periode is gekocht in de verhouding 60/40, wordt die verhouding na het sluiten van het huwelijk dus 50/50 als er geen huwelijkse voorwaarden worden opgemaakt.
Privévermogen blijft privé, goed administreren is wel van belang
Als men gaat scheiden hoeft wat privévermogen is niet gedeeld te worden met de ex-partner. Men zal wel moeten kunnen bewijzen wat privévermogen is. Als van goederen niet bewezen kan worden dat ze privé zijn, worden ze geacht gemeenschappelijk te zijn, zo staat in de wet. Daarom is het van belang om voorafgaand aan het huwelijk vast te leggen wat van wie is. Daarna moet de administratie daarvan goed bijgehouden worden.
Wat verandert er voor ondernemers?
Het voorhuwelijkse ondernemingsvermogen, blijft privévermogen. Voor ondernemers geldt dat de waardestijging van de IB-onderneming na het sluiten van het huwelijk gedeeld moet worden. Als de partner meewerkt in de onderneming, heeft deze bij een echtscheiding recht op een redelijke vergoeding voor de aangewende arbeid. Het is mogelijk om deze regeling in de huwelijkse voorwaarden aan te passen, bijvoorbeeld buiten toepassing te verklaren.
Aandelen in een besloten vennootschap gaan echter geen deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap. Als er tijdens het huwelijk nieuwe aandelen worden uitgegeven, maken die wel deel uit van de huwelijksgoederengemeenschap. Dit heeft tot gevolg er bij een overlijden of echtscheiding geen aanspraak gemaakt kan worden op een deel van de aandelen. Bij een echtscheiding is dat vermoedelijk geen bezwaar, maar bij een overlijden kan dat tot extra belastingheffing leiden. Via het opmaken van huwelijkse voorwaarden kan geregeld worden dat de aandelen bij een overlijden wel deel uitmaken van de huwelijksgoederengemeenschap. Zo kan er erfbelasting bespaard worden.
Omdat de aandelen in een besloten vennootschap geen deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap, blijft uitgekeerd dividend privévermogen. Salaris is echter gemeenschappelijk vermogen. Als er te weinig salaris is uitgkeerd gedurende de huwelijkse periode kan de partner bij een echtscheiding op grond van artikel 1:95a, lid 1 BW, alsnog een vergoeding claimen bij de directeur grootaandeelhouder. Deze bepaling werkt ook bij huwelijken gesloten voor 1 januari 2018 en is dus van toepassing op iedere directeur grootaandeelhouder, ongeacht het moment van huwen. Als er sprake is van huwen onder huwelijkse voorwaarden is het van belang om na te gaan wat dit betekent voor de vergoedingsrechten bij een echtscheiding.
De Ondernemer of de directeur grootaandeelhouder die na 1 januari 2018 gaat trouwen doet er goed aan om na te gaan of het opmaken van huwelijkse voorwaarden gewenst is. De rechtspraak zal nog nadere invulling moeten geven hoe het hiervoor genoemde verrekeningsrecht van artikel 1:95a, lid 1 BW in de praktijk nu uitwerkt bij een echtscheiding. Als u op dat gebied geen verassingen achteraf wenst, verdient het de voorkeur om daarover nu al afspraken op papier vast te leggen.
mr. Ewoud de Ruiter – directeur 3RRR Belastingadviseurs bv 030 – 687 0 383
Op 14 maart 2018 zijn er interne stukken van de Belastingdienst openbaar gemaakt over de lening van de DGA van zijn BV. Deze documenten zijn openbaar gemaakt naar aanleiding van een Wob-verzoek. Uit deze documenten blijkt hoe de Belastingdienst omgaat met een lening van de DGA van zijn BV. Waar kijkt de Belastingdienst naar om te beoordelen of de lening realiteitswaarde heeft? Wanneer loopt de directeur-grootaandeelhouder (DGA) het risico dat de Belastingdienst het standpunt inneemt dat er feitelijk geen sprake is van een geldlening maar een dividenduitkering? Wanneer is er sprake van een onzakelijke lening?
De Belastingdienst kijkt bij de beoordeling van de geldlening naar het volgende:
Bij een discussie met de Belastingdienst over de eventuele terugbetaling van de geldlening en de terugbetalingscapaciteit, zal zij geen genoegen nemen met de stelling of het standpunt dat de lening verstrekkende BV over voldoende reserves beschikt. De BV kan geen zekerheidsverstrekker zijn voor de terugbetaling van de schuld. De Belastingdienst baseert zich daarbij op uitspraken van rechters over dit onderwerp.
Geregeld wordt er door de DGA een zogenaamde positieve/negatieve hypotheekverklaring verstrekt, de DGA zegt dan toe de eigen woning of andere privé onroerende zaak niet verder met een recht van hypotheek te zullen bezwaren. Ook krijgt de BV de toestemming om het object dat als zekerheid geldt, op eerste verzoek met een hypotheek te belasten. De Belastingdienst hecht vaak weinig waarde aan zo een afspraak in de overeenkomst, omdat het de BV weinig zekerheid biedt. Als de DGA in strijd met de afspraken het als zekerheid toegezegde object met een hypotheek belast ten gunste van een derde, zal de DGA alleen uit hoofde van wanprestatie schadeplichtig zijn. De BV is haar zekerheid wel kwijt. In sommige gevallen wordt een positieve/negatieve hypotheekverklaring wel geaccepteerd, als onderdeel van een groter geheel aan voorwaarden.
Bij een oplopende schuld aan de BV kan de Belastingdienst om de leningovereenkomst vragen. Vervolgens kan de Belastingdienst ook voorstellen dat er een zogenaamde vaststellingsovereenkomst getekend wordt waarin een aantal afspraken worden vastgelegd over het wegwerken van de debetstand van de DGA. Als men zich vervolgens niet aan deze afspraken houdt, bestaat het risico dat de Belastingdienst zal stellen dat er een dividenduitkering heeft plaatsgevonden ter grootte van het saldo van de lening of een deel van de lening. Daarover is dan 25% inkomstenbelasting verschuldigd in box 2.
De hoogte van de te berekenen rente wordt ook behandeld in de gepubliceerde documenten. Hierover wordt opgemerkt dat er een drietal leningcategorieën zijn, die allen hun eigen renteopbouw kennen:
De hoogte van de rente wordt ook beïnvloed door de volgende factoren:
Wil de Belastingdienst een uitdeling/dividenduitkering kunnen stellen, dan geldt er een dubbele bewustheidsvereiste. Dat betekent dat de BV de DGA heeft moeten willen bevoordelen in de hoedanigheid van aandeelhouder en de DGA moet het voordeel hebben aanvaard. De bewijslast hiervoor ligt bij de Belastingdienst. Het zal niet altijd eenvoudig zijn voor de Belastingdienst om deze dubbele bewustheidsvereiste aannemelijk te maken bij verstrekte geldleningen die in de ogen van de Belastingdienst een dividenduitkering betreffen. Eventueel kan de Belastingdienst bij het opleggen van navorderingsaanslagen een boete opleggen.
Het is belangrijk om een eventuele discussie met de Belastingdienst voor te zijn, door de administratie ten aanzien van de verstrekte geldlening goed op orde te hebben. Zorg voor een leningovereenkomst en kijk ook naar de gemaakte afspraken. Gebruik daarbij de hiervoor genoemde opsomming van punten die de Belastingdienst beoordeelt. Bedenk ook of een bank ook onder dezelfde voorwaarden de lening had willen verstrekken. Wellicht is de conclusie dat het verstandig is om de leningsvoorwaarden op onderdelen aan te passen. Dat kunt u beter nu doen, dan afwachten tot de Belastingdienst vragen gaat stellen en standpunten gaat innemen.
mr. Ewoud de Ruiter is fiscaal jurist en directeur van 3RRR Belastingadviseurs bv 030 – 687 0 383
Per 26 juni 2017 moet het UBO-register in werking treden. Op 31 maart 2017 is het wetsvoorstel gepubliceerd in de vorm van een internet consultatie. Daarop kan tot 28 april gereageerd worden. Dat betekent dat op grote lijnen bekend is hoe de regelgeving eruit komt te zien, maar dat we pas vlak voor het in werking treden van de regelgeving precies weten waar rekening mee gehouden moet worden.
De UBO wordt geregistreerd
In het UBO-register staan de zogenaamde uiteindelijke belanghebbenden (Ultimate Beneficial Owner UBO) opgenomen van onder andere besloten en naamloze vennootschappen, maatschappen, vennootschappen onder firma, commanditaire vennootschappen, stichtingen, verenigingen met rechtspersoonlijkheid en coöperaties. Eenmanszaken, publiekrechtelijke rechtspersonen, kerkgenootschappen en verenigingen van eigenaren zijn uitgezonderd van de verplichting tot inschrijving in het register. Voor open fondsen voor gemene rekening wordt nog onderzocht of er ook een plicht tot het registreren van de UBO-informatie gaat gelden.
Wie is de UBO eigenlijk?
De UBO wordt gedefinieerd als de natuurlijke persoon die zeggenschap heeft of eigenaar is van een rechtspersoon. Naast de natuurlijke persoon kunnen vennootschappelijke entiteiten, trusts en juridische entiteiten als stichtingen ook een UBO zijn. Verder gaat de definitie van de UBO niet. Pas uit het Handelsregisterbesluit zal duidelijk worden wie er als UBO kunnen worden aangemerkt. Is dat iemand met een financieel belang van 25% of een stemrecht van minimaal 25% of zal de ondergrens op 10% komen te liggen, zoals de Europese Commissie heeft voorgeschreven.
Als er niet iemand geïdentificeerd kan worden aan wie de onderneming toebehoort, de UBO, zal degene belast met de dagelijkse leiding ingeschreven moeten worden.
Een grote groep heeft toegang tot het UBO-register
De gegevens van de UBO worden opgenomen in het handelsregister. De volgende groepen hebben toegang tot het register:
Een beperkt deel van de informatie in het UBO-register is voor een grote groep toegankelijk. Zo vallen journalisten onder de onder c genoemde groep van personen met een legitiem belang. Het gaat om de volgende gegevens: de naam van de UBO wordt genoemd met zijn geboortemaand en -jaar, met zijn nationaliteit en woonplaats, waarbij binnen bepaalde ranges wordt aangegeven hoe groot het gehouden belang is in de rechtspersoon. Voor de onder a hiervoor genoemde groep is uitgebreidere informatie beschikbaar in het UBO-register.
De UBO kan zijn gegevens laten afschermen
Een UBO kan verzoeken aan het handelsregister om zijn of haar gegevens voor de buitenwereld af te schermen. Niet elk verzoek daartoe zal zomaar gehonoreerd worden. Dat kan in ieder geval als de UBO minderjarig is of handelingsonbekwaam. Ook is dat mogelijk als met het openbaar beschikbaar maken van gegevens de UBO blootgesteld wordt aan het risico op fraude, ontvoering, chantage, geweld of intimidatie. Banken, andere financiële instellingen en notarissen zullen altijd toegang hebben tot de gegevens, zodat de afscherming voor die gebruikers niet zal gelden.
Gedurende de periode dat op het verzoek om afscherming wordt beslist, zullen de gegevens niet openbaar zijn.
Fonds voor gemene rekening om vermogen te anonimiseren
Na in werking treden van de wetgeving rond de UBO zal in meer gevallen duidelijk zijn wie aandeelhouder is van een bv of nv. Het is nog niet bekend of de UBO van een open fonds voor gemene rekening zich ook moet registreren. Om het voor de buitenwereld minder inzichtelijk te maken hoeveel vermogen de directeur-grootaandeelhouder/dga (UBO) precies bezit, kan overwogen worden om een open fonds voor gemene rekening op te richten. Het open fonds voor gemene rekening kan vervolgens de aandelen in de bv of nv houden. Het voordeel van een open fonds voor gemene rekening is dat die geen cijfers bij de Kamer van Koophandel hoeft te deponeren, zodat niet inzichtelijk is over hoeveel vermogen de UBO beschikt. Na de oprichting is het mogelijk om vermogen uit de bv of nv over te hevelen naar het open fonds voor gemene rekening, zodat dat deel van het vermogen voor de buitenwereld niet meer zichtbaar is. Dat kan zonder belastingheffing plaatsvinden.
mr. Ewoud de Ruiter is fiscaal jurist en directeur Apollo Tax bv