De fiscus zal rekening-courant positie DGA in de toekomst kritischer beoordelen

Op 14 maart 2018 zijn er interne stukken van de Belastingdienst openbaar gemaakt over de lening van de DGA van zijn BV. Deze documenten zijn openbaar gemaakt naar aanleiding van een Wob-verzoek. Uit deze documenten blijkt hoe de Belastingdienst omgaat met een lening van de DGA van zijn BV. Waar kijkt de Belastingdienst naar om te beoordelen of de lening realiteitswaarde heeft? Wanneer loopt de directeur-grootaandeelhouder (DGA) het risico dat de Belastingdienst het standpunt inneemt dat er feitelijk geen sprake is van een geldlening maar een dividenduitkering? Wanneer is er sprake van een onzakelijke lening?

De Belastingdienst kijkt bij de beoordeling van de geldlening naar het volgende:

• Is er een leningovereenkomst?
• Wanneer moet de lening uiterlijk worden afgelost en is er een aflossingsschema?
• Zijn er zekerheden verstrekt (dit is vooral van belang bij langer lopende geldleningen)
• Loopt de vordering van de BV verder op?
• Welke maatregelen neemt de BV als schuldeiser om haar vordering te innen?
• Wat is de marktwaarde van de onroerende zaken die als zekerheid worden verstrekt voor de geldlening
• De leeftijd van de directeur grootaandeelhouder
• Het inkomen van de DGA
• Overige financiële verplichtingen DGA

Eigen BV van de DGA kan niet als zekerheid dienen

Bij een discussie met de Belastingdienst over de eventuele terugbetaling van de geldlening en de terugbetalingscapaciteit, zal zij geen genoegen nemen met de stelling of het standpunt dat de lening verstrekkende BV over voldoende reserves beschikt. De BV kan geen zekerheidsverstrekker zijn voor de terugbetaling van de schuld. De Belastingdienst baseert zich daarbij op uitspraken van rechters over dit onderwerp.

Positieve/negatieve hypotheekverklaring

Geregeld wordt er door de DGA een zogenaamde positieve/negatieve hypotheekverklaring verstrekt, de DGA zegt dan toe de eigen woning of andere privé onroerende zaak niet verder met een recht van hypotheek te zullen bezwaren. Ook krijgt de BV de toestemming om het object dat als zekerheid geldt, op eerste verzoek met een hypotheek te belasten. De Belastingdienst hecht vaak weinig waarde aan zo een afspraak in de overeenkomst, omdat het de BV weinig zekerheid biedt. Als de DGA in strijd met de afspraken het als zekerheid toegezegde object met een hypotheek belast ten gunste van een derde, zal de DGA alleen uit hoofde van wanprestatie schadeplichtig zijn. De BV is haar zekerheid wel kwijt. In sommige gevallen wordt een positieve/negatieve hypotheekverklaring wel geaccepteerd, als onderdeel van een groter geheel aan voorwaarden.

Soms eist Belastingdienst vastlegging van afspraken over aflossing schuld

Bij een oplopende schuld aan de BV kan de Belastingdienst om de leningovereenkomst vragen. Vervolgens kan de Belastingdienst ook voorstellen dat er een zogenaamde vaststellingsovereenkomst getekend wordt waarin een aantal afspraken worden vastgelegd over het wegwerken van de debetstand van de DGA. Als men zich vervolgens niet aan deze afspraken houdt, bestaat het risico dat de Belastingdienst zal stellen dat er een dividenduitkering heeft plaatsgevonden ter grootte van het saldo van de lening of een deel van de lening. Daarover is dan 25% inkomstenbelasting verschuldigd in box 2.

Zakelijkheid berekende rentepercentage

De hoogte van de te berekenen rente wordt ook behandeld in de gepubliceerde documenten. Hierover wordt opgemerkt dat er een drietal leningcategorieën zijn, die allen hun eigen renteopbouw kennen:

1. Hypothecaire geldleningen: de rente kan gebaseerd worden op de gepubliceerde hypotheektarieven, bij een goede relatie met de bank is een geringe bijstelling naar beneden toe mogelijk. De marge van de bank bedraagt ongeveer 1,5%. In de rechtspraak is geoordeeld dat de BV niet vergeleken moet worden met een financiële instelling, maar met een particuliere belegger. Deze zal minder risico willen lopen en daarom met minder rendement genoegen nemen. Door de rechter is al eens geoordeeld dat het EURIBOR-tarief met een opslag van 1,5% zakelijk is.
2. Middellange geldleningen
3. Rekening-courant kredieten

De hoogte van de rente wordt ook beïnvloed door de volgende factoren:

• Als het risico van de bv toeneemt
• De geldlening is aflossingsvrij
• Als er een vast rentetarief wordt afgesproken
• Als afgesproken wordt de rente aan het eind van de maand, dan wel het eind van het jaar te betalen

Voorkomen dat de Belastingdienst een uitdeling/dividenduitkering stelt?

Wil de Belastingdienst een uitdeling/dividenduitkering kunnen stellen, dan geldt er een dubbele bewustheidsvereiste. Dat betekent dat de BV de DGA heeft moeten willen bevoordelen in de hoedanigheid van aandeelhouder en de DGA moet het voordeel hebben aanvaard. De bewijslast hiervoor ligt bij de Belastingdienst. Het zal niet altijd eenvoudig zijn voor de Belastingdienst om deze dubbele bewustheidsvereiste aannemelijk te maken bij verstrekte geldleningen die in de ogen van de Belastingdienst een dividenduitkering betreffen. Eventueel kan de Belastingdienst bij het opleggen van navorderingsaanslagen een boete opleggen.

Het is belangrijk om een eventuele discussie met de Belastingdienst voor te zijn, door de administratie ten aanzien van de verstrekte geldlening goed op orde te hebben. Zorg voor een leningovereenkomst en kijk ook naar de gemaakte afspraken. Gebruik daarbij de hiervoor genoemde opsomming van punten die de Belastingdienst beoordeelt. Bedenk ook of een bank ook onder dezelfde voorwaarden de lening had willen verstrekken. Wellicht is de conclusie dat het verstandig is om de leningsvoorwaarden op onderdelen aan te passen. Dat kunt u beter nu doen, dan afwachten tot de Belastingdienst vragen gaat stellen en standpunten gaat innemen.

mr. Ewoud de Ruiter is fiscaal jurist en directeur van 3RRR Belastingadviseurs bv 030 – 687 0 383