Belasting blog

Nu de Wet DBA is ingevoerd zijn opdrachtgevers en –nemers met elkaar in overleg over hoe de inhuur van tijdelijke arbeidskrachten vanaf 1 mei te organiseren. Als een opdrachtgever vermoedt dat de Belastingdienst een loondienstbetrekking constateert, wordt die (terecht) huiverig om zzp-ers in te huren. Partijen gaan dan in overleg over de vraag hoe de inhuur dan te organiseren.

In een eerder blog heb ik geschreven over de ZZP-Oké en Uniforce DUBV concepten. Dit zijn zoals ik toen concludeerde kostbare oplossingen door de hogere belasting- en premieheffing. Dat zijn bv’s waarbij de DGA in een loondienstbetrekking staat en die premies werknemersverzekeringen inhoudt en afdraagt. Iets minder kostbaar is het gebruik van een “gewone” BV waarbij de dga voor de premies werknemersverzekeringen niet in een loondienstbetrekking staat, maar werkt dat ook? Of zijn er andere oplossingsrichtingen denkbaar als een zzp-er als eenmanszaak niet meer ingehuurd wordt?

Gebruik BV zal vaak geen oplossing vormen om uit de loondienstbetrekking te blijven

Als gebruik gemaakt wordt van een BV, zal beoordeeld moeten worden of die bv een reële betekenis heeft. In veel gevallen zal de Belastingdienst het gebruik van de BV wegdenken en de gemaakte afspraken toerekenen aan de directeur grootaandeelhouder/opdrachtnemer. Veelal wordt gebruik gemaakt van een BV, die de opdracht aanneemt, waarbij de dga/natuurlijke persoon die opdracht uitvoert. De bepalingen voor het constateren van een arbeidsovereenkomst, zijn ook hier van belang. Kan de opdrachtgever feitelijk dwingende aanwijzingen geven aan dga/natuurlijk persoon, moet hij het werk persoonlijk verrichten en wordt er betaald voor de werkzaamheden, dan is voldaan aan de voorwaarden voor de loondienstbetrekking.

Als wat opdrachtgever en opdrachtgever hebben afgesproken meer afwijkt van wat werkgever en werknemer veelal afspreken, zal eerder sprake zijn van een overeenkomst van opdracht en geen arbeid. In de praktijk zal meestal blijken dat de BV geen oplossing biedt als men zo tracht de loondienstbetrekking te ontwijken, omdat de Belastingdienst daar doorheen zal kijken.

Gebruik maken van een coöperatie of vennootschap onder firma wel een oplossing met aandachtspunten

Als verschillende ondernemers zich gezamenlijk organiseren in een coöperatie of een vennootschap onder firma kan dat een oplossing kunnen bieden om van de dienstbetrekking weg te blijven. De coöperatie of vennootschap onder firma is dan de opdrachtnemer. Er wordt geen overeenkomst van opdracht aangegaan met een individuele natuurlijke persoon of zijn BV, maar met de vof of coöperatie. Die zorgt voor de uitvoering van de opdracht en is ook verantwoordelijk voor het eindresultaat. Daarbij is de vof of coöperatie vrij om te kiezen wie de opdracht uitvoert.

De participanten/vennoten moeten op gelijkwaardige basis samenwerken binnen de coöperatie of vennootschap onder firma, wil je binnen het samenwerkingsverband niet tegen loonheffingen aanlopen. Als er ondergeschiktheid ontstaat tussen deelnemers onderling, loop je tegen inhoudingsplicht loonheffingen aan. Iets wat men nu juist probeert te voorkomen.

In de uitvoering hebben de coöperatie en de vof een aantal aandachtspunten. Veel zzp-ers waarderen hun eigen vrijheid als ondernemer, het is de vraag of zij zichzelf op gelijkwaardige basis zien ondernemen/samenwerken met mede zzp-ers. Dat is wel een belangrijke voorwaarde om de coöperatie of vof tot een succes te maken. Ook zal de vof of coöperatie voldoende afstand moeten bewaren tot de opdrachtgever. Die mag dus geen bemoeienis hebben met het opzetten en besturen van de vof of coöperatie. Of met wie er wel en niet namens de vof opdrachten mogen uitvoeren.

mr. Ewoud de Ruiter – directeur Apollo Tax bv 030 – 687 0 383

Als partijen gebruik willen maken van een modelovereenkomst, hebben ze verschillende mogelijkheden. Ze kunnen ervoor kiezen om een al gepubliceerde modelovereenkomst te gebruiken of een zelf opgestelde modelovereenkomst ter beoordeling voorleggen aan de Belastingdienst. Als gekozen wordt om een modelovereenkomst voor te leggen, waarmee moet rekening gehouden worden? Vervolgens ga ik in op een alternatief die mogelijk meer zekerheid geeft aan partijen.

Als de zelf opgestelde modelovereenkomst wordt voorgelegd zijn er een drietal uitkomsten:

1. De Belastingdienst keurt de modelovereenkomst goed en geeft aan dat als conform deze overeenkomst wordt gewerkt er geen inhouding van loonheffingen hoeft plaats te vinden. De meerderheid van de goedgekeurde overeenkomsten worden niet door de Belastingdienst gepubliceerd, ook al heeft de indiener daarvoor wel toestemming gegeven. Wat opsteken van inmiddels goedgekeurde en gepubliceerde overeenkomsten is beperkt mogelijk.
2. De Belastingdienst stelt dat op basis van het vastgelegde feitencomplex het niet mogelijk is om een standpunt in te nemen. In dat geval is het gebruik van de modelovereenkomst voor rekening en risico van opdrachtgever en opdrachtnemer.
3. De Belastingdienst stelt dat als onder de feiten vastgelegd in de modelovereenkomst gewerkt wordt er sprake is van inhoudingsplicht voor opdrachtgever.

De beslissing betreffende de voorgelegde modelovereenkomst levert geen voor bezwaar vatbare beschikking op. Het enige dat partijen kunnen doen bij een negatieve beslissing is loonheffingen inhouden en afdragen en daar vervolgens bezwaar tegen aantekenen. De vraag is of dat ook praktisch is.

Partijen kunnen ook besluiten om onder een andere (wel goedgekeurde) modelovereenkomst te werken. Het risico is dan aanwezig dat de Belastingdienst later zal stellen dat er toch gewerkt is volgens de feiten van de eerder niet goedgekeurde modelovereenkomst en op basis daarvan loonheffingen naheffen. Dit maakt het voorleggen van de modelovereenkomst een onzekere factor, als de overeenkomst uiteindelijk niet voldoet om de goedkeuring van de Belastingdienst te krijgen.

Een bezwaar van de modelovereenkomst is dat deze feitelijk geen zekerheid geeft. 1) Het is maar zeer de vraag of het mogelijk is om vooraf de feiten waaronder gewerkt wordt goed schriftelijk vast te leggen. 2) Als de Belastingdienst achteraf constateert dat er in afwijking van de feiten is gewerkt, lopen opdrachtgever en opdrachtnemer risico’s op naheffingen. In de praktijk zal dit risico bij opdrachtgever liggen.

Een aantal van de bezwaren van de modelovereenkomst kunnen ondervangen worden. Het is mogelijk om een statusbeschikking aan te vragen voor de werknemersverzekeringen op grond van art. 59 lid 3 Wfsv, art. 72c, lid 1 ZW, art. 127a, lid 1 WW, art. 87 lid 1 WAO of art. 7 lid 2 WIA. De Belastingdienst oordeelt bij voor bezwaar vatbare beschikking of sprake is van verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Dit kan als alternatief voor het ter beoordeling voorleggen van een modelovereenkomst. Er zal dan een beschikking worden afgegeven waarin vastgelegd is of er sprake is van inhoudingsplicht. In tegenstelling tot de overeenkomst die onder de Wet DBA is beoordeeld, levert deze beoordeling wel een voor bezwaar vatbare beschikking op.

Bij een controle achteraf verwachten wij dat het lastiger zal zijn voor de Belastingdienst om alsnog te stellen dat feitelijk sprake was van een loondienstbetrekking. Dan heeft de Belastingdienst vooraf bij het afgeven niet goed haar werk gedaan en zullen eventuele naheffingsaanslagen vernietigd moeten worden met een beroep op het vertrouwensbeginsel.

Door een statusbeschikking aan te vragen bij de Belastingdienst krijgen opdrachtgever en –nemer zekerheid over hun werkrelatie. In tegenstelling tot de voorgelegde modelovereenkomst gaat het om een voor bezwaar vatbare beschikking. Ook vermoeden wij dat er achteraf meer zekerheid is te ontlenen aan de beslissing van de Belastingdienst als een statusbeschikking is afgegeven.

mr. Ewoud de Ruiter – directeur Apollo Tax bv 030 – 687 0 383